+7 (499) 270-04-47
23.11.2017

Статья Павла Иккерта, партнера «НАФКО-Консультанты», в рамках совместного проекта с УК «Право и бизнес» и Право.ru «Рынок закупок юридических услуг»

"Способы противодействия недобросовестным участникам закупок как стимул к развитию рынка юридических услуг в целом"

Вы подали заявку на участие в закупке юридических услуг для компании с государственным участием. Согласно информации, полученной по результатам вскрытия конвертов, ваше предложение лучшее по цене. Вы уверены, что поданный пакет документов на закупку выполнен в соответствии с инструкциями заказчика и вы ничего не упустили, а ваш опыт для заказчика подходит идеально. В связи с чем вы находитесь в ожидании заключения хорошего контракта. Но по результатам рассмотрения заявок оказывается, что ваше предложение отклонено по какому-то несущественному, на ваш взгляд, основанию или участник, заявивший более высокую цену, занимает первое место благодаря большему количеству набранных баллов по результатам оценки предложений. Как поступать в такой ситуации? Прав или не прав заказчик? Как можно защитить свое нарушенное право и предотвратить недобросовестные действия заказчика?

Предлагаем сначала определить, что такое недобросовестные действия заказчиков в рамках закупочных процедур (здесь и далее под закупочными процедурами подразумеваются закупки по 223-ФЗ). В ч. 1 ст. 3 закона о закупках установлены принципы, которыми заказчики должны руководствоваться при закупке товаров, работ, услуг (ТРУ), а именно:

  • информационная открытость закупки;
  • равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;
  • целевое и экономически эффективное расходование денег на приобретение ТРУ (при необходимости с учетом стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;
  • отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Нарушение или отступление заказчиками при проведении закупок от принципов 223-ФЗ можно назвать недобросовестными действиями. Такие действия могут быть умышленными или неумышленными (имеется в виду, что заказчик не осознает, что его действия или бездействия в рамках конкретной закупочной процедуры нарушают установленные 223-ФЗ принципы), связанные с требованиями к оформлению заявок участников, к соответствию участника требованиям заказчика или к содержанию заявки.

Действующее законодательство предусматривает следующие механизмы обжалования недобросовестных действий заказчиков при проведении закупочных процедур. 

Участник закупки вправе обжаловать в суде действия (бездействие) заказчика при закупке ТРУ (ч. 9 ст. 3 закона о закупках). Ч. 10 ст. 3 закона о закупках устанавливает, что участник закупки, корпорация развития малого и среднего предпринимательства, органы исполнительной власти субъектов РФ или созданные ими организации вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке ТРУ в случаях:

  • неразмещения в единой информационной системе (ЕИС) положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с 223-ФЗ размещению в ЕИС, или нарушения сроков такого размещения;
  • предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;
  • осуществления заказчиками закупки ТРУ в отсутствие утвержденного и размещенного в ЕИС положения о закупке и без применения 44-ФЗ;
  • неразмещения или размещения в ЕИС недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Правовым основанием для принятия антимонопольным органом жалобы на действия заказчиков по 223-ФЗ выступает п. 1 ч. 1 ст. 18.1 закона о конкуренции. Им установлено, что антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юрлица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с 223-ФЗ.

Вместе с тем в силу ч. 10 ст. 3 закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке ТРУ в определенных в указанной части статьи случаях. Согласно позиции Верховного суда (№ 304-КГ16-17592), указанная норма закона о закупках носит императивный характер, и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим. Соответственно, положения ст. 18.1 закона о защите конкуренции должны применяться с учетом этой нормы.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке ТРУ предусмотрено в п. 9 ст. 3 закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Хотя высшая судебная инстанция сформулировала позицию относительно полномочий антимонопольного органа при рассмотрении жалоб на действия заказчиков в рамках 223-ФЗ в апреле 2017 года, территориальные управления и центральный аппарат ФАС продолжают принимать и рассматривать жалобы участников на нарушения при проведении закупочных процедур, которые не перечислены в ч. 10 ст. 3 закона о закупках. В связи с чем участники могут обращаться в антимонопольные органы в случае, если, по их мнению, при проведении закупки юруслуг заказчиком совершены недобросовестные действия.

Как определить, допустил ли заказчик недобросовестные действия по отношению к участнику? Выявить недобросовестные действия по отношению к себе на отборочной стадии участнику проще, чем на оценочной стадии – отборочные требования, как правило, конкретизированы и понятны в части набора требований к квалификации участника и перечню документов в составе заявки. Другая ситуация может быть на оценочной стадии, где участник не всегда может самостоятельно рассчитать, сколько баллов набирает его заявка, а также заявки конкурентов.

Правовым основанием для того, чтобы рассчитать баллы своей заявки и конкурентов, является п. 13 ч. 10 ст. 4 закона о закупках, которым установлено, что в документации о закупке должны быть указаны сведения о порядке оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

В постановлении Президиума ВАС № 3323/13 указано, что отсутствие требования установления в закупочной документации порядка расчетов баллов и значимости критериев оценки заявок участников не свидетельствует о том, что такие критерии и порядок не должны разрабатываться и применяться организаторами торгов. Это может привести к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов, поскольку определение победителя основано на субъективном усмотрении организатора (его конкурсной или аукционной комиссии). Более того, критерии начисления баллов, а также вес (ценность) в баллах каждой разновидности документов являются необходимыми для участников квалификационного отбора. Их наличие не только соответствует принципам открытости и прозрачности торгов, в том числе при определении победителя, но и является стимулирующим фактором при подаче заявок, а также направлено на поддержание конкуренции, нивелирование споров и разногласий участников и организаторов закупок при подведении их итогов.

Указанная позиция ВАС предоставляет участнику закупки возможность требовать от заказчиков, устанавливать в закупочной документации понятные для всех участников критерии оценки и порядок расчетов баллов (формулы).

На практике при проведении закупок юруслуг порядок расчетов баллов содержит значения, которые зависят от заявок других участников. Например, в формуле может присутствовать величина, равная минимальной стоимости по конкретному критерию оценки среди всех участников. Соответственно, не зная содержания заявок всех участников по этим величинам, участник не может просчитать свой балл, что безусловно является нарушением со стороны заказчика.

При этом ни 223-ФЗ, ни 44-ФЗ не предоставляют права участникам закупочной процедуры знакомиться с содержанием заявок других участников. Некоторые заказчики, чтобы избежать обвинений в нарушении принципов открытости и прозрачности торгов, публикуют в составе протоколов вскрытия конвертов, сведения из заявок участников со значениями, которые участвуют в расчете баллов. Если со стороны заказчика этого не сделано, то можно констатировать недобросовестные действия и требовать устранения нарушенного права участника путем подачи жалобы.

В рамках рассмотрения жалобы проверяется правильность расчета баллов, в том числе заявителя, а также определяется, допущено ли заказчиком нарушение 223-ФЗ в связи с лишением участников права самостоятельно определить свои баллы.

У участника закупочной процедуры, столкнувшегося с недобросовестными действиями заказчика, возникает вопрос: стоит ли с точки зрения хеджирования репутационных рисков обжаловать такие действия заказчика? По моему мнению, обжаловать недобросовестные действия заказчиков, которые могли привести к ограничению конкуренции, стоит. Рассмотрение жалобы участника уполномоченным органом и участие заявителя в процессе рассмотрения позволяет, с одной стороны, пресечь незаконные действия заказчика и восстановить нарушенное право. С другой стороны, если в действиях заказчика не установлено нарушений, то в целях совершенствования собственных закупочных процедур учесть допущенные недоработки в представленной на конкурс документации, установить действительные причины отклонения заявки и принять во внимание полученный опыт в последующих закупочных процедурах.

Источник: ttps://zakupki.pravo.ru/view/200020/

 

все Новости